作者：

 

黄华珍 北京德恒律师事务所，合伙人

 

黄轩辕 北京德恒律师事务所，律师

 

案件名称：忠县国土资源和房屋管理局与重庆江瀚实业有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案

 

案件来源：(2020)渝民终167号、(2018)渝02民初366号

 

一、裁判规则

 

【规则】PPP合同解除时社会资本方据其获得的土地使用权应返还。

 

二、审判概览

 

(一)案情简述

 

2016年4月26日，忠县政府、峻坤实业公司、橘城开发公司(忠县政府的出资代表)签订PPP合同，合同约定了以下主要内容：三方合作建设忠县三峡港湾旅游度假区烽烟三国景区PPP项目，峻坤实业公司负责PPP项目的融资、投资、建设，并与橘城开发公司合资成立项目公司，负责本项目特许经营期内的运营及特许经营期满后的移交。忠县政府以PPP项目规划区内民俗风情街建设用地、景区周边建设用地、母家坝区域紧邻水普路两侧地块共计约 2532亩(按签约时估算的建设总投资技术，最终以实际建设总投资调整)的居住、商业、旅游、娱乐土地出让增值收益(土地增值收益是指土地使用权出让价款扣除土地承包、法定计提费用后的增值部分)覆盖峻坤实业公司的建设总投资及合理回报的资金来源。上述土地使用权出让由政府分期进行公开交易，峻坤实业公司必须报名参加匹配土地量使用权公开交易，如果没有其他合法竞买人，峻坤实业公司须依法获取匹配土地量使用权。

 

2016年4月26日，忠县政府、峻坤实业公司、橘城开发公司签订了PPP合同补充协议，约定由峻坤实业公司成立一家全资子公司，参与匹配数量内土地的摘牌并负责二级开发。2016年6月29日，峻坤实业公司根据补充协议成立了一家全资子公司 江瀚公司(本案被告)。

 

2016年12月8日，在忠县公共资源综合交易中心举办的国有土地使用权公开出让活动中，江瀚公司竞得案涉土地。2017年1月11日， 忠县国土资源和房屋管理局(本案原告，后更名为忠县规划和自然资源局，以下称“忠县规自局”)与 江瀚公司签订《国有建设用地使用权出让合同》(以下称“《建设用地出让合同》”)，约定将位于忠县东溪镇钟溪村，宗地编号为ZX2016-4-1-1的28645.72平方米国有土地使用权(即案涉国有建设用地使用权)出让给江瀚实业公司，出让价款为3309万元。 江瀚公司缴纳了全部土地出让金，办理了建设用地规划许可证并进行了建设。 后忠县政府根据PPP合同，将江瀚公司交纳的土地出让金3309万元全部返还峻坤实业公司、江瀚公司，用于PPP项目建设。

 

2017年5月5日，忠县政府、峻坤实业公司、红杉基金公司签订了《重庆市忠县三峡港湾国际旅游度假区项目投资合同框架协议》(以下简称框架协议)(该项目包含PPP合同中涉及的烽烟三国景区项目)，约定 由红杉基金公司承继峻坤实业公司在PPP合同中的权利义务，峻坤实业公司不再享有和承担PPP合同的权利义务和债权债务。2017年5月26日，三方又签订了投资合同，约定了本项目15000亩建设用地(包含PPP合同匹配的2532亩)依法进行招拍挂出让土地使用权。并约定由红杉基金公司在签订本协议3个月内向忠县政府提供10.2亿元有价证券对PPP合同中的政府负债进行担保。如红杉基金公司没按约定提交有价证券担保，不能按期偿还忠县政府融资资金利息及其他实质性违约，忠县政府可以向其发出解除意向通知，发出解除意向通知后30日内未能就相关事项达成一致意见，则可以发出解除通知，解除通知送达时合同解除。

 

签订投资合作合同后，红杉基金公司没按约定偿还忠县政府为PPP项目的融资本息，也没有按约定提供10.2亿元有价证券。2017年11月30日，忠县政府向红杉基金公司发出了《关于解除三峡港湾项目投资合作合同的函》，函告由于红杉基金公司违约，解除《重庆市忠县三峡港湾国际旅游度假区项目投资合作合同》及与之相关协议。

 

2018年1月16日，三峡港湾项目投资合同解约工作会议召开，并形成了《三峡港湾项目投资合作合同解约工作专题会议纪要》，主要内容为：忠县政府、红杉基金公司、峻坤实业公司三方协商了三峡港湾项目解约事宜，并就财务事宜、人员事宜、资产移交、资料移交、印鉴事宜达成一致。

 

由于合作终止，忠县规自局于2018年9月3日向法院起诉，要求判令解除《国有建设用地使用权出让合同》，由江瀚公司返还案涉国有建设用地使用权。案件审理过程中， 江瀚公司明确表示，如法院判决解除建设用地使用权出让合同，其损失在本案中不提起反诉，将另案起诉要求忠县规自局赔偿。

 

(二)审理要览

 

1.双方主张

 

忠县规自局主张：根据PPP合同的约定，由峻坤公司的全资子公司江瀚公司参与匹配数量内土地的摘牌，其目的是为了配合其母公司峻坤公司和红杉公司进行PPP项目景区建设， 江瀚公司受让涉案国有土地使用权的前提是峻坤公司和红杉公司全面履行PPP合同，按PPP合同的约定完成建设总投资并对合作项目进行实际运营。 鉴于PPP合同已解除，PPP合同的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，忠县规自局有权解除建设用使用权地出让合同。

 

江瀚公司在一审和二审中主张：1、建设用地出让合同程序合法，不存在违法的情形。江瀚公司依照合法程序与忠县规自局签订《国有土地使用权出让合同》，并按约缴纳了全部土地使用权出让价款，该地块建设项目取得了重庆市忠县发展和改革委员会所颁发的《重庆市企业投资项目备案证》、原重庆市忠县规划局颁发的《建设用地规划许可证》，没有任何证据证明江瀚公司有违约行为，故忠县规自局要求解除没有法律和事实依据。2、PPP合同并没有解除， 即使忠县人民政府与红杉公司、峻坤公司签订的投资合同解除了，也与本案无任何关联。因建设用地出让合同与PPP合同、投资合同的项目各自独立。3、PPP合同和投资合同对江瀚实业公司无约束力。PPP合同与《国有建设用地使用权出让合同》主体完全不一致，在内容上没有关联，在法律上也没有关联。 PPP合同和投资合同的目的是开发建设“忠县三峡港湾旅游度假区烽烟三国景区PPP项目”，而《国有建设用地使用权出让合同》的目的是开发建设“三峡港湾大酒店及商业街”，两者合同目的不同，不能因PPP合同被解除而推定《国有建设用地使用权出让合同》应当解除。

 

2.审理经过

 

本案经重庆市第二中级人民法院一审，作出(2018)渝02民初366号判决，判令撤销《国有建设用地使用权出让合同》，江瀚公司退回建设用地使用权。后江瀚公司上诉，由重庆市高级人民法院二审并作出(2020)渝民终167号判决，驳回上诉，维持原判。

 

三、争议点解读

 

【争议焦点】《国有建设用地使用权出让合同》是否应解除

 

1. 江瀚公司观点

 

《国有土地使用权出让合同》与PPP合同、投资合同相互独立，PPP合同和投资合同的目的是开发建设“忠县三峡港湾旅游度假区烽烟三国景区PPP项目”，而《国有建设用地使用权出让合同》的目的是开发建设“三峡港湾大酒店及商业街”，两者合同目的不同。投资合同的解除不应导致《国有土地使用权出让合同》解除。

 

2.法院观点

 

一审法院认为：首先，建设用地出让合同中的受让主体江瀚公司及土地出让方式、价款支付方式、出让土地位置等在PPP合同、PPP合同补充协议及投资合同中均进行了约定。PPP合同补充协议中明确约定峻坤实业公司的全资子公司江瀚公司作为案涉土地使用权的受让方。投资合同中明确约定江瀚公司为开发公司。实际履行中，忠县政府按PPP合同的约定，将江瀚公司缴纳的土地出让金全部返还峻坤实业公司、江瀚公司， 故建设用地出让合同系PPP合同、投资合同架构下设立的合同。

 

其次，PPP合同及投资合同的目的是打造忠县三峡港湾旅游度假区烽烟三国景区， 而建设用地出让合同中所涉土地系用于建设忠县三峡港湾旅游度假区烽烟三国景区不可分割的组成部分，江瀚公司的设立以及订立建设用地出让合同是为了红杉基金公司、峻坤实业公司更好地履行PPP合同、投资合同，为PPP合同、投资合同服务。

 

最后，红杉基金公司、峻坤实业公司均认可收到忠县政府发出的解除通知，并表明同意协商解除投资合同，且三方就解除事宜召开了解约工作会议，足以证明 忠县政府、峻坤实业公司、红杉基金公司均有解除、终止履行PPP合同与投资合同的意思表示。

 

因此， 忠县政府、峻坤实业公司、红杉基金公司均有解除、终止履行PPP合同与投资合同的意思表示，无论PPP合同、投资合同是否已经解除，其合同目的已无法实现。峻坤实业公司、红杉基金公司不可能再履行其开发、投资义务。而 建设用地出让合同系PPP合同、投资合同架构下设立的合同，为PPP合同、投资合同服务，因此《建设用地出让合同》亦无履行之必要，其合同目的亦无法实现，应当予以解除。

 

二审法院认为：PPP合同明确约定峻坤实业公司建设三峡港湾国际旅游度假区项目支付建设总投资及收取合理回报的资金来源为本项目规划区内2532亩居住、商业、旅游、娱乐土地的出让增值收益。案涉土地属于该2532亩土地范围，系峻坤实业公司履行PPP合同建设义务可以获得的资金及收取合理回报的资金来源。 江瀚公司作为峻坤实业公司为履行PPP合同设立的项目公司，根据PPP合同通过招拍挂程序从忠县规自局处取得案涉土地，系峻坤实业公司和忠县政府履行PPP合同的结果。因上述PPP项目已确定停止合作，并于2018年1月16日召开三峡港湾项目解约协商会议，峻坤实业公司及红杉基金公司均不再参与三峡港湾项目建设，故峻坤实业公司已经根据PPP合同取得的“收取合理回报的资金来源”即涉案土地亦应返还给忠县政府。

 

四、分析及启示

 

【启示1】行政诉讼的受案范围

 

根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第二条，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。”本案虽然涉及PPP合同问题，但原告(忠县规自局)就与被告(江瀚公司)签订的《建设用地出让合同》提起诉讼。《建设用地出让合同》究竟属于民事合同还是行政协议，在实践中存在争议。最高人民法院在(2018)最高法民申3890号裁定中指出“国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政协议，该类合同纠纷应纳入民事诉讼受案范围还是行政诉讼受案范围，一直存有争议。”在部分案件中，其更多体现为行政管理行为，最高院将其认定为行政协议，如(2018)最高法民申3890号裁定;另一些案件中，其更多体现为物权处分行为，最高院将其认定为民事合同，如(2017)最高法民辖终328号裁定。鉴于此，我们认为《建设用地出让合同》的属性需要根据个案情况具体分析，在本案中，双方当事人均未对本案受案范围提出异议，因此法院不对此进行审查也无不妥之处。

 

【启示2】PPP项目股权转让的条件

 

考虑到PPP项目对社会资本方建设运营能力的特殊要求，政策法规虽允许项目公司股权变更，但通常对转让时点进行限制并要求受让社会资本方具有不低于退出社会资本方的相应资质。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156 号)附件《PPP 项目合同指南(试行)》，规定了PPP项目公司股权变更锁定期，在锁定期内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生任何股权变更的情形。常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限。财政部关于印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》的通知(财金[2016]92号)进一步明确，“ 项目建设完成进入稳定运营期后，社会资本方可以通过结构性融资实现部分或全部退出，但影响公共安全及公共服务持续稳定提供的除外。”财金〔2014〕156 号文的附件《PPP 项目合同指南(试行)》提出，除锁定期外，在一些PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继承转让方相应的权利义务等。这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限，即使在锁定期后，仍然需要政府方的事前批准才能实施。

 

本案中，2016年4月，峻坤实业公司与政府方在签署PPP合同;2017年5月，忠县政府、峻坤实业公司、红杉基金公司签订了《框架协议》，约定 由红杉基金公司承继峻坤实业公司在PPP合同中的权利义务，峻坤实业公司不再享有和承担PPP合同的权利义务和债权债务。我们认为，《框架协议》的约定实际上是将基金公司作为PPP项目唯一社会资本方。另从合同签署时间上进行合理推测，本项目应还在建设期。对于建设期股权转让的合规性，存在两种观点：一种观点认为，即使没有锁定期的限制或有政府方同意，在建设期受让社会资本方股权的主体也至少应具有不低于原社会资本方的资质，否则属于规避招标程序，若采用此种观点，则基金公司很可能因为不具有相应资质而无法作为社会资本方股权的受让方;另一种观点认为，由于法律并未明确要求股权受让方具有相关资质，所以若股权转让符合法律法规规定和PPP合同中的相关约定，那么股权转让就是合规的，依此种观点，基金公司可以作为社会资本方股权的受让方。

 

【启示3】PPP合同中约定土地出让增值收益作为项目总投及回报的资金来源的条款是否有效

 

本案中所涉的PPP合同中约定，以PPP项目规划区内的部分土地(包括本案所涉土地)的出让增值收益覆盖社会资本方建设总投资及合理回报的资金来源。由于本案主要争议不在于PPP合同的该条款，故法院并未直接就该条款的合法性和有效性作出判断，但从判决整体看来，法院未否认其效力。

 

根据《中华人民共和国土地管理法》(2019年修正)第五十五条，“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准。”《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019年修正)第十九条规定，“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”另根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)以及2007年施行的《国有土地使用权出让收支管理办法》(财综[2006]68号)的规定，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”。在地方国库中设立专账，专门核算土地出让收入和支出情况。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入;也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。

 

我们认为，《土地管理法》和《房地产管理法》的规定，主要在于明确土地使用权出让金应当上缴财政，列入预算。而土地出让收支管理的规定，主要是禁止“变相减免土地出让收入”和“由土地受让人直接支付征地拆迁费”的行为，并确立“收支两条线”的管理模式。若实际将土地出让收入用于PPP项目收益回报，应在确保国有土地以合法程序出让的基础上，严格按照预算法要求将出让金按法律法规要求收入地方国库，再由地方政府以合法程序通过地方基金预算支出。

 

根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目 加快推动示范项目建设的通知》(财金[2016]91号)第五条规定，“……PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。”我们认为，根据财金[2016]91号文的规定，PPP项目用地的土地出让收入，不得作为项目的投资和回报的来源，如PPP合同中约定土地出让增值收益作为项目总投及回报的资金来源，则该约定涉嫌违反财金[2016]91号文。 虽然财金[2016]91号文并非法律或者行政法规，该约定在民事领域被认定为无效的可能性较低;但因为PPP合用属于行政协议的一种，就PPP合同发生的纠纷很可能作为行政诉讼审理，而在行政诉讼中，即使该约定违反规章甚至更低层级的行政规范，也可能被认定为无效。

 

因此，虽然本案中，约定土地出让增值收益作为项目总投及回报的资金来源的条款并未被法院认定为无效，但我们建议投资者，避免在PPP合同中约定土地出让增值收益作为项目总投及回报的资金来源或类似条款，以免因违规而产生风险。

 

【启示4】PPP合同解除时社会资本方据其获得土地使用权应返还

 

本案的主要问题在于，在社会资本方不再投资建设PPP项目、PPP合同解除的情况下，社会资本方依据PPP合同，经正常程序签订的《建设用地出让合同》是否应当解除，已经支付相应对价而获得的建设用地使用权是否应当返还。

 

本案中，就《建设用地出让合同》的履行而言，双方均无明显违约情况;虽然《建设用地出让合同》是为了实现PPP合同中约定的社会资本方取得土地的目的而订立的，但《建设用地出让合同》本身也创设了独立于PPP合同的权利义务关系，其目的也已经实现，不存在合同根本目的无法实现的情形。因此，我们认为本案中不存在《民法典》和原《合同法》中明确列举的合同解除情形。此外，根据《土地管理法》第五十八条，可以收回国有土地使用权的情形为：1、为公共利益需要，2、使用期限届满，3、停止使用原划拨的国有土地的，4、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的;且《土地管理法》规定收回国有土地使用权时对土地使用权人应当给予适当补偿。我们认为本案中不存在上述可收回土地使用权的情形。

 

本案中的《建设用地出让合同》与PPP合同密切相关，一审法院认为， 《建设用地出让合同》为PPP合同、投资合同架构下设立的合同，当PPP合同、投资合同目的无法实现之时，《建设用地出让合同》也无履行的必要，故应当解除，并返还已经取得的建设用地使用权。二审法院认为，社会资本方根据PPP合同通过招拍挂程序取得的案涉土地，系履行PPP合同的结果，既然PPP合同解除，案涉土地自然应当返还。其所依据的法律规定为原《合同法》第九十七条“合同解除后，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”。

 

我们赞同法院的观点，就本案而言，由于PPP合同中详细约定了招拍挂程序、《建设用地出让合同》的签订等土地取得流程，可视为《建设用地出让合同》在一定程度上从属于PPP合同，其目的就是为了PPP合同的履行，所以若PPP合同解除，则《建设用地出让合同》的目的也无法实现，自然也应当解除，返还建设用地使用权。 但需要注意的是，社会资本方返还建设用地使用权的同时，政府方也应将社会资本方已支付的土地价款返还，本案中由于忠县规自局已根据PPP合同约定将价款返还社会资本方，而社会资本方又提出另案起诉要求赔偿损失，故法院只判令社会资本方返还建设用地使用权，判决中未提及土地价款事宜。

 

在此，我们提示投资人注意，当PPP合同解除时，依据其签署的土地使用权出让合同很可能也被法院判定为应当解除，这是因为法院倾向于将PPP合同及相关协议作为整体的合同体系考量，当最为关键的PPP合同解除、社会资本方不再参与PPP项目时，社会资本方据其取得的土地使用权应当返还。